Mais bon, au vrai c'est à voir : comparez avec ce que je disais sur l'intention du Front national, ci dessous. On ne sait pas évidemment pas comment sera tournée la requête en excès de pouvoir, soit ce qu'elle soutient en fait et en droit. Voilà une question de pur droit public, et les commentaires (juridiques) sont sollicités pour ci-dessous.

A première vue, il y a un problème ; sont en principe attaquables les décisions administratives qui font griefs. Or, ici, il semble que l'on se trouve au centre du rouage administratif et non sur une décision faisant grief. Du reste, les administrateurs auraient pu voter en leur âme et conscience... Un ordre n'abroge pas l'EPFR et son conseil. On notera que le scandale n'aurait pas été moins grand si le ministre n'avait donné aucune instruction ! L'ordre (?) en cause résulte d'une pratique administrative interne (et non de la technique de la décision).

Mais le droit positif administratif doit pouvoir être précisé en citant quelque arrêt et disctinction (à nouveau, utilisez la rubrique commentaire). Quelques publicistes éclairés me diront peut-être...

L'objectif du recours reste mystérieux ; il semblerait qu'il porte sur l'absence d'ordre donné aux fonctionnaires administrateurs de l'EPFR de ne pas faire appel (sic : M. AYRAULT) ; en fait c'est du recours en annulation dont il s'agit (on a traité cette question cidessous il y a plusieurs semaines). Je pensais que c'était plutôt l'ordre d'accepter l'arbitrage qui allait être attaqué (mais il est vieux de plus de 2 mois, le délai de recours serait expiré ?).

Dans les deux cas, on est perplexe. A supposer la décision ministérielle annulée, le vote est acquis ; à supposer même le vote au sein de l'EPFR remis en cause, le vote au sein du CDR SA pour l'arbitrage et pour ne pas faire de recours est lui aussi acquis. Et l'arbitrage lui même quasiment terminé. Où cela peut-il bien aboutir ? Cela fait penser au comique J.-M. BIGARD qui, avec sa chauve-souris et des hypothèses aussi improbables que fantaisistes, fait entrer l'animal dans l'appartement...

Je reprends le paragraphe que JD DREYFUS a pris la peine - et je l'en remercie - de mettre en commentaire d'une précédente note. J'observe, ce qui introduit mes observations, que la loi de 1995 ne parvient pas à pointer son nez alors pourtant qu'elle régit la matière (l'EPFR/la SA CDR) et que la théorie du droit nous invite à appliquer le principe logique d'interprétation : la loi spéciale déroge à la loi générale.

1. - JDD : "Je reçois volontiers toutes les critiques (surtout venant d'un collègue comme Hervé!) mais soutenir que le CDR est une société anonyme "comme les autres" me semble inexact: n'est-elle pas soumise au contrôle de la Cour des comptes ? quid de l'affectio societatis?"

Mes observations.

A strictement parler, je veux bien concéder que le CDR, société créée pour recevoir des actifs évitant une faillite de banque détenue par l'Etat, n'est pas une société comme les autres, concession qui ne tire pas à conséquence ; l'art de la formule consiste à dire l'essentiel et donc pas "tou" sans néanmoins tomber dans l'inexactitude : la SA CDR a été clairement choisie par ses fondateurs sous cette forme sociale qui correspondait bien au besoin de la gestion des actifs et des dettes de droit privé. Le contrôle de la Cour des comptes (je ne sais si c'est le cas en l'espèce) me paraît pouvoir coiffer toute personne ayant des liens avec les finances publiques sans pour autant avoir pour effet de transformer les personnes de droit privé en personnes de droit public ou en personnes transparentes. Et comme je tiens pour acquis que la théorie de la réalité est de droit positif (ce qui est parfois discuté), je tiens à ce que le spersonnes qui font une société voit l'identité de cette personne morale respectée. L'affectio societatis n'est pas un problème, tout actionnaire de "grande SA", de SA cotée, n'en a en réalité aucun ; cet élément est un instrument de qualification désignant une intention spéciale, il est en pratique utilisé de façon marginale pour qualifier ou disqualifier des rapports contractuels peu clairs, et il est impratiquable pour les SA quand des statuts clairs et nets sont adoptés.

2. JDD. "Quant à la théorie de la transparence, elle ne joue pas que pour les associations comme vous semblez le penser : il suffit ici d'évoquer la gestion de fait en cas de maniement de deniers publics. On me répondra sûrement qu'aucun denier public est en jeu !

Mes observations.

J'ai (pour ma part) parfaitement conçu que la transparence puisse toucher toute personne, je n'ai pas douté un instant que le Conseil d'Etat pouvait tout "écraser" . Je le disais encore à mes étudiants, mardi, il manque une théorie des groupements personnifiés ; une personne morale (PM), quelle que soit sa forme, est d'abord une PM (un nom, des statuts, un représentant, des organes...). Cela rejoint ce que je viens de dire plus haut.

La transparence n'est pas de mise en présence d'une loi spéciale, encore moins lorsque la loi reconnaît ladite personne morale (le CDR) en lui reconnaissant implicitement, mais nécessairement, sa mission... soit son opacité (laquelle dément sa transparence). On ne peut pas donner un mission de gestion d'actifs au CDR SA et dire que la structure est transparente. En effet, la mission de liquidation des actifs exigeait une pleine capacité : pour diriger les procès, pour transiger et pour compromettre (arbitrage). Voilà la raison de la loi, la ratione legis (un petit coup de latin, ça impressionne et ça donne un coup de "sacré-laïque").

Le 22 septembre JDF ajoute le CDR peut-il faire faillite ? Je reste dans la même logique : oui. C'est explosif et je ne doute pas que Me LANTOURNE, très remarquable avocat de B. TAPIE, le sache. Sans doute il y aurait des recours... ce serait un nouveau chapitre voire un nouveau tome de l'affaire.

3. JDD. "Enfin, ce n'est pas parce qu'une pratique aurait eu cours pendant 12 ans qu'elle est légale. Si l'arbitrage est interdit aux personnes publiques, c'est aussi parce que la transparence de l'action publique - principe à valeur constitutionnelle - se marie mal avec la "discrétion" qui sied à l'arbitrage."


Mes observations.

Oh... les principes à valeur constitutionnelle, il n'y a que cela dans cette affaire... B. TAPIE peut aussi invoquer la convention de saugarde des droits de l'Homme pour protéger sa créance contre le Lyonnais, c'est du supra-constitutionnel ! Là-dessus, deux choses.

L'Etat s'honorerait en considérant que ce qu'il a fait en considérant le droit dans un sens ne soit pas défait parce que, soudainement, il change d'opinion pour son seul intérêt. L'Etat peut être digne, cela ne lui est pas interdit ! Le droit administratif se réduit trop souvent à celui pratiqué par certains administrateurs juste bon à coincer l'administré pour du détail...

Cette pratique est forte de ces 12 ans car ces années témoignent de l'opinion juridique commune : tout le monde a vu la SA CDR comme une... SA ! Dire l'inverse, je crains que ce soit vouloir faire une règle pour TAPIE (pardon, contre TAPIE ; et là je ne vise pas mon collègue DREYFUS qui défend une logique juridique) ; ici, dépassons les nuances "jurisprudentielles" du Conseil constitutionnel et le droit public pour passer à de la science po : faire une règle spéciale pour B. TAPIE, c'est la fin de la démocratie. Alors je reprends.

Cette pratique, c'est celle que toutes les autorités judiciaires, administratives et financières de la place parisiennes ont accepté, c'est celle que tous les acteurs administrateurs de l'EPFR et du CDR ont accepté, c'est celle agréée par tous les avocats concernés (les fameux "grands cabinets"), c'est celle que toutes les sociétés commerciales qui ont traité avecle CDR SA ont accepté. Quand il y a unanimité juridique de tous (et ce n'est ici pas un euphémisme) et pendant des années, on ne peut pas flanquer tout par-terre en sortant du bonnet une règle jurisprudentielle (la transparence), surtout pour contredire ce que dit la loi de la Républiqe. A un client je dirai : "ce n'est pas comme cela que ça marche" car le bon droit finit dans un truc que l'on sent et de bon sens.

Que ceux qui veulent faire de la politique ne tuent pas le Droit pour leur oeuvre, qu'ils emploient les modes d'actions politiques. Maintenant, s'il y a des associations de contribuables anciennes et légitimes, qui sont audacieuses, c'est autre chose ; mais qu'elles ne soient pas des instruments de propagande. Et qu'elles sachent qu'elles vont essayer de marcher sur un fil peut-être imaginaire...